在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快，科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的時(shí)代背景下，維護(hù)文化的多樣性，保持國(guó)家或民族的個(gè)性，成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的新課題。本文試圖在學(xué)習(xí)國(guó)內(nèi)外立法成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合文化立法工作中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于保護(hù)民族民間文化的立法模式提出一些思路，以供專家、學(xué)者探討。

　　一、關(guān)于“民族民間文化（folklore）”的內(nèi)涵

　　對(duì)于那些具有民族民間特性的、具有一定歷史、文化價(jià)值的遺產(chǎn)，世界上不同國(guó)家和組織的稱呼和理解不同。國(guó)際上采用主張版權(quán)保護(hù)的國(guó)家和組織通稱其為“folklore（我國(guó)學(xué)者直譯其為‘民間文學(xué)’，也稱‘民間文學(xué)藝術(shù)’）”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國(guó)教科文組織制定的《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國(guó)內(nèi)法示范法條》（以下簡(jiǎn)稱《示范法條》）中指出：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式（expression of folklore）”是指由傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的特有因素構(gòu)成的、由某國(guó)的某居民團(tuán)體（或反映該團(tuán)體的傳統(tǒng)藝術(shù)發(fā)展的個(gè)人）所發(fā)展和保持的產(chǎn)品，尤指下列內(nèi)容：（一）口頭表達(dá)形式，諸如民間故事、民間詩(shī)歌及民間謎語(yǔ)；（二）音樂表達(dá)形式，諸如民歌及器樂；（三）活動(dòng)表達(dá)形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間宗教儀式；（四）有形表達(dá)形式，諸如民間藝術(shù)品、樂器、建筑藝術(shù)形式等。其中，前三種形式無論是否固定在有形物上均屬民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式。聯(lián)合國(guó)教科文組織在1989年的建議中稱其為“民間文化和傳統(tǒng)文化（traditional culture and folklore）”，該組織1998年編寫的《世界文化發(fā)展報(bào)告》中又將文化遺產(chǎn)分為“可接觸性文化遺產(chǎn)”和“不可接觸性遺產(chǎn)”兩類。此后，該組織又開展了“口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”的評(píng)估命名。

　　在我國(guó)近年此方面的立法建議中，有人稱“傳統(tǒng)文化”，也有人稱“無形文化遺產(chǎn)”、“少數(shù)民族文化”等。在文化部、全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)、國(guó)家文物局主辦的國(guó)際、國(guó)內(nèi)研討會(huì)中，則根據(jù)我國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣和立法現(xiàn)狀，將其稱為“民族民間文化”。筆者贊同“民族民間文化”的叫法。

　　至于“民族民間文化”的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，它應(yīng)該是個(gè)廣義的概念，即由某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征及所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、宗教信仰等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩(shī)歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣風(fēng)俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場(chǎng)所；在一定區(qū)域或群體中流行的語(yǔ)言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；有價(jià)值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)，等等。但是，鑒于一段時(shí)期以來，許多國(guó)家已制定了比較完備的保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)法律，一些保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國(guó)際公約已經(jīng)締結(jié)，且對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護(hù)可以通過其他立法途徑來解決，因此我們立法時(shí)“民族民間文化”的概念應(yīng)該是狹義的，既側(cè)重于廣義的民族民間文化中的非物質(zhì)部分，但也涉及反映民族民間文化內(nèi)涵的實(shí)物和資料。主要包括三大類，即“傳統(tǒng)工藝”、“文學(xué)藝術(shù)”和“民風(fēng)民俗”。具體來講，即：具有民族特征和地域特征的語(yǔ)言和文字；世代相傳，流程完整，具有鮮明的民族風(fēng)格或地區(qū)特色的生產(chǎn)工藝及其制品；具有民族特征和地域特征的文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域風(fēng)俗習(xí)慣的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)等民間習(xí)俗；集中反映某一民族或地區(qū)生產(chǎn)、生活特征的民居、服飾、器具、代表性建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及其他物品等；具有民族民間特色的代表性建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場(chǎng)所等等。

　　仔細(xì)分析“民族民間文化”的各個(gè)組成部分，可以看出，民族民間文化具有以下幾個(gè)特征：

　　——就主體而言，具有不特定性，即許多情況下是某一地區(qū)、某一民族的群體作品；

　　——從時(shí)間上看，具有續(xù)展性，即民族民間文化是代代相傳、世世延續(xù)的，每一歷史單元都是文化的傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期；

　　——從地域講，具有限制性，即一般一種民族民間文化形式只在某一特定地域內(nèi)具有相同生活方式和審美心理的群體中流傳；

　　——在存在形式上，具有不可分割性，許多情況下民族民間文化是以無形與有形的有機(jī)結(jié)合而存在的。

　　因此，保護(hù)民族民間文化不僅涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，還應(yīng)包括對(duì)民族民間文化的調(diào)查、記錄、研究、傳承、傳播等許多方面。

　　二、保護(hù)民族民間文化的法律機(jī)制

　　根據(jù)民族民間文化的特征和國(guó)內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，一部開拓性的、全方位的保護(hù)民族民間文化的國(guó)內(nèi)法應(yīng)該包括確立以下幾方面的機(jī)制：

　?。ㄒ唬┟褡迕耖g文化的普查機(jī)制。普查是對(duì)民族民間文化進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)性工作，包括對(duì)無形文化遺產(chǎn)的記錄和對(duì)一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實(shí)物和資料的收集，其目的就是建立民族民間文化的檔案。在國(guó)內(nèi)法中應(yīng)該將其作為一個(gè)重要部分予以規(guī)范，包括政府的責(zé)任，公民的義務(wù)、普查的方式和要求等均應(yīng)該明確。

　　（二）民族民間文化的重點(diǎn)保護(hù)和傳承機(jī)制。這是對(duì)民族民間文化進(jìn)行保護(hù)的核心。比較可行的辦法就是在普查的基礎(chǔ)上，根據(jù)歷史、文化價(jià)值，認(rèn)定其中具有重要?dú)v史、文化價(jià)值的或?yàn)l臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)為重要民族民間文化遺產(chǎn)，給予重點(diǎn)保護(hù)和重點(diǎn)搶救，培養(yǎng)傳承人。聯(lián)合國(guó)教科文組織開展的“人類口頭及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”評(píng)估；日本和韓國(guó)認(rèn)定重要無形文化遺產(chǎn)及我國(guó)對(duì)文物、文物保護(hù)單位、瀕危野生動(dòng)植物的認(rèn)定及公布等制度，均值得借鑒。在立法時(shí)，應(yīng)該明確認(rèn)定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，政府公布重要民族民間文化遺產(chǎn)名錄并指定其保持者的方法、保持者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽(yù)、負(fù)有的義務(wù)等。同時(shí)，為了鼓勵(lì)對(duì)民族民間文化保護(hù)和傳承，法律還可以規(guī)定：政府給予長(zhǎng)期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽(yù)；對(duì)于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項(xiàng)民族民間文化在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”，以推動(dòng)該藝術(shù)的弘揚(yáng)。

　?。ㄈ┟褡迕耖g文化的使用與開發(fā)機(jī)制。鑒于民族民間文化多產(chǎn)生于民間，主體具有不確定性，整理者、改編者、使用者濫用民族民間文化，侵害產(chǎn)生該非民族民間文化表現(xiàn)形式的群體的精神和物質(zhì)權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。因此，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確，主體不確定的民族民間文化作品的智力成果權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生它的群體，也即屬于國(guó)家。對(duì)于民族民間文化的使用，還應(yīng)根據(jù)民族民間文化的特點(diǎn)而規(guī)定不同的鼓勵(lì)和限制措施，如鼓勵(lì)對(duì)民族民間文化進(jìn)行開發(fā)，給予相應(yīng)的稅收優(yōu)惠；同時(shí)對(duì)于國(guó)家認(rèn)為需要保密的民間絕技的傳承方式、范圍均予以限制；對(duì)于改編、整理者，一方面允許其對(duì)民族民間文化作品進(jìn)行改編、加工，一方面要求其必須尊重原群體的精神權(quán)利，且必須標(biāo)注產(chǎn)生該作品的群體或地區(qū)；對(duì)于被認(rèn)定為一些具有國(guó)家和民族特征的作品，不管其權(quán)利主體是否明確，國(guó)家均可限制其向境外賣斷著作權(quán)，等等。

　　（四）文化生態(tài)保護(hù)機(jī)制。劃定文化生態(tài)保存比較完整的地區(qū)為文化生態(tài)保護(hù)區(qū)，將民族民間文化遺產(chǎn)（包括文化遺產(chǎn)、自然景觀、建筑、可移動(dòng)實(shí)物、傳統(tǒng)風(fēng)俗等具有特定價(jià)值和意義的文化因素）原狀地保存在其所屬社區(qū)及環(huán)境中，使之成為“活文化”，不失為保護(hù)文化生態(tài)的一種有效方式。立法中應(yīng)當(dāng)明確文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的管理方式、保護(hù)區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。

　?。ㄎ澹┍Ｗo(hù)民族民間文化的保障措施。為了使上述工作得以科學(xué)有效的落實(shí)，必須建立完善的保障機(jī)制，包括經(jīng)費(fèi)、機(jī)構(gòu)、人員、稅收優(yōu)惠政策、專家咨詢機(jī)構(gòu)等。在國(guó)內(nèi)法中應(yīng)該明確：國(guó)家設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)資金，用于補(bǔ)助全國(guó)性或跨區(qū)域的民族民間文化重大項(xiàng)目的搜集、整理和研究，組織對(duì)重要民族民間文化遺產(chǎn)的專項(xiàng)保護(hù)、培養(yǎng)傳承人、對(duì)做出突出貢獻(xiàn)的人員進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)等。

　　以上為國(guó)內(nèi)法的主體內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，更為重要的是規(guī)定強(qiáng)有力的法律責(zé)任條款，包括各種行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任等諸方面。此外，還應(yīng)提到與《著作權(quán)法》、《民族區(qū)域自治法》等相關(guān)法律的銜接。（作者單位：文化部政策法規(guī)司）